Extracto del Capítulo “Contrainterrogatorio y Alegato de Apertura”, de la obra “Tratado sobre Contrainterrogatorio”, Autor: Alejandro Decastro G., en preparación.
Al quinto argumento. Desde el punto de vista de las garantías constitucionales es evidente que la defensa no puede ser “obligada” a presentar alegato de apertura; del mismo modo, la defensa no puede ser obligada a contrainterrogar los testigos de la fiscalía, pues ello depende de diversos factores y en algunos casos el mejor contrainterrogatorio consiste en no formular ninguna pregunta.
Adviértase como la Corte Constitucional en la sentencia C-069 considera que la no presentación del alegato de apertura representa para la defensa una “oportunidad” para “reconfigurar la estrategia defensiva” sin que se vea afectada su credibilidad, lo que ocurriría cuando presenta el alegato de apertura y luego decide replantear la hipótesis allí expuesta a partir del desarrollo probatorio del juicio.
Esta eventualidad implica entonces los siguientes elementos: (i) la defensa explicita una hipótesis en su alegato de apertura, (ii) la dinámica del proceso y el desarrollo probatorio del juicio lleva a la defensa a “replantear” esa hipótesis.
Obviamente, en un supuesto así es preferible que la defensa no haya presentado alegato de apertura, pues su credibilidad efectivamente se verá afectada al replantear la hipótesis planteada en la declaración inicial. El planteamiento de la Corte Constitucional es correcto, pero solo en teoría y como premisa nominal. Pero desde el punto de vista de la preparación real de un caso esta premisa parte de la base de deficiencias en la preparación del caso por parte de la defensa. Si la defensa decide ir a juicio es porque ha construido una teoría del caso sólida, donde anticipa detalladamente cual va a ser la dinámica
del proceso y el desarrollo probatorio durante el juicio; su investigación y el descubrimiento probatorio le permiten construir una hipótesis que está basada en la prueba ofrecida y decretada, por lo que, si ejecuta adecuadamente su plan, no tendrá necesidad de “replantear” la teoría del caso.
La eventualidad planteada por la Corte Constitucional solo es posible cuando la teoría del caso de la defensa (i) no es sólida, o (ii) consiste en “salir de pesca” en el juicio. Estas no son las condiciones en que se debe asumir un juicio oral. Pero si es que ese es el caso, obviamente resulta mucho más conveniente para la defensa no presentar alegato de apertura, para quedar en libertad de construir durante el juicio una hipótesis conforme a la dinámica del proceso y el desarrollo probatorio.
En el juicio oral no hay cartas ocultas. Las audiencias de acusación y preparatoria, pero sobre todo el descubrimiento probatorio, permiten anticipar con precisión cual evidencia se va a producir en juicio y de qué manera. De esta forma, si la defensa se preparó adecuadamente, está en condiciones se sostener una hipótesis desde el inicio del juicio y de materializarla en la práctica de la prueba. Incluso las eventualidades sobre aspectos neurálgicos del juicio oral pueden ser anticipadas y su solución arbitrada oportunamente a partir de las herramientas que brinda el ordenamiento jurídico, como cuando la eventual inasistencia de un testigo se suple con la incorporación de su declaración previa a título de prueba de referencia sobreviniente, acreditando así las proposiciones fácticas que se iban a probar con la declaración presencial del testigo en juicio.
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Es entendible que en sistemas procesales de tan reciente trasegar en la práctica adversarial, como los latinoamericanos, se tenga la idea de que el juicio oral es un albur donde no se tiene realmente control acerca de cómo se llevará a cabo en detalle la actividad de las partes. Esta lectura es equivocada; la práctica adversarial avanzada permite anticipar y planear meticulosamente cada pieza de evidencia que será ofrecida por ambas partes.
En estas condiciones, la hipótesis de la inconveniencia de presentar el alegato de apertura, prevista por la Corte Constitucional colombiana, solamente tiene cabida en defensas penales escasamente preparadas, por la razón que fuere, que deberían dejar un espacio a la reconfiguración de su postura defensiva de acuerdo a como se vaya presentando la dinámica del proceso y el desarrollo probatorio durante el juicio. Y es ese el mensaje que justamente recibe el juzgador de un defensor que no presenta alegato de apertura: no tiene claro desde un principio que hipótesis está en condiciones de probar en juicio, por lo que necesita una puerta giratoria permanentemente abierta para reconstruir la defensa a medida que avanza el juicio. Esta no es una práctica forense recomendable; pero en efecto, repetimos, si la defensa de un caso no está en condiciones de construir una teoría del caso, así sea en modalidad de defensa negativa, lo mejor que se acoja a la eventualidad prevista por la Corte Constitucional y guarde silencio omitiendo la presentación de un alegato de apertura y espere “a ver qué pasa”.
- La defensa siempre debe presentar alegato de apertura.
En general, la importancia y utilidad del alegato de apertura en el juicio oral vienen dados a partir del principio de primacía(primacy), conforme al cual las primeras impresiones son las que más perduran. Se trata de un principio desarrollado por la sicología y las ciencias de la comunicación. La primacía se relaciona con el impacto que tiene la primera impresión que suministra el interlocutor en la formación de las creencias y las actitudes de quien escucha la información. La primera información recibida por un auditorio influencia sus impresiones, creencias y actitudes mucho más intensamente que la información que reciben en un segundo momento comunicativo.
Un estudio sicológico pionero sobre primacía elaborado en 1925 demostró que la actitud del auditorio cambiaba decididamente a favor de la primera comunicación que le era presentada; estudios sicológicos posteriores, aplicados en ambientes de juicios demuestran que el principio de primacía tiene efectos medibles en los alegatos de apertura.[7]
Desde el punto de vista estratégico, si la parte acusada o demandada no presenta alegato de apertura le concede una ventaja persuasiva y cognitiva a la parte demandante o acusadora. En materia penal, si el juez solamente escucha la versión de los hechos de la fiscalía, comenzara a procesar la información que le suministra la evidencia (precisamente la de la fiscalía, que es la que se escucha en primer lugar) desde el único punto de vista que se expuso.
¿Cómo evitar errores comunes en el contrainterrogatorio? – No leas las preguntas previamente redactadas, recuerda que el contrainterrogatorio debe ser oral. – No preguntes sin un objetivo claro en mente, toda pregunta debe estar orientada hacia la prueba de un objetivo fáctico. – No busques nueva información con el contrainterrogatorio, solo confirma la información que ya conoces.
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Así, la evidencia comenzará a ser entendida por el juez desde la perspectiva del fiscal porque no se le suministró otro marco de referencia o contexto fáctico en que pensar. Para cuando la fiscalía termine de presentar su caso y sea el turno de la presentación del caso de la defensa es muy posible que el juez se resista a aceptar otro punto de vista por virtud del fenómeno de la disonancia cognitiva.[8] Al haber escuchado un solo lado de la historia, y además prueba que la confirma, la balanza de la preferencia mental del juez estará propensa a aceptar esa historia y se resistirá a cambiarla durante el resto del juicio.
Ciertamente la defensa puede contrainterrogar durante la presentación de la prueba de la fiscalía, pero al no haber presentado alegato de apertura estos contrainterrogatorios serán de mas difícil asimilación por el juez debido a que no existe ningún contexto que permita entender como encajan en la postura de la defensa.
Para la defensa, el sentido estratégico de presentar un alegato de apertura consiste en plantar una bandera en el terreno de la cognición del juez, prestarle unos lentes alternativos desde los cuales mirar la evidencia de la fiscalía, suministrarle un bastón en el cual apoyarse para tener una perspectiva distinta a la que presentó la contraparte en su alegato de apertura. La doctrina de la litigación en el common law recomienda que la defensa penal siempre debería presentar alegatos de apertura.[9] Paul Bergman acota que la defensa penal tendrá una historia que contar incluso cuando su teoría consista en exigirle la carga de la prueba a la fiscalía, sin ofrecer ninguna prueba; por ejemplo, cuando la teoría de la defensa consiste solamente en el error de identificación del acusado por parte de un testigo presencial, el alegato de apertura del abogado defensor puede contar una historia acerca de la debilidad de la identificación que será explorada en el contrainterrogatorio.[10]
En el mismo sentido se expresa la doctrina latinoamericana, comenzando por Baytelman y Duce, quienes consideran que no presentar alegato de apertura es confiar en la fortuna[11], lo cual choca con una actitud profesional porque “el profesionalismo consiste en suprimir la confianza en la fortuna”.[12]
Pozner y Dodd explican por qué nunca se debe renunciar a la presentación del alegato de apertura:
“Nunca renuncie a su oportunidad de presentar un alegato de apertura. El alegato inicial es una oportunidad sin parangón para influir en los juzgadores, así que ¿por qué habría de renunciarlo un abogado? El argumento a favor de las renuncias situacionales suele basarse en la afirmación de que el caso del abogado es demasiado débil para ser discutido. Si eso es cierto, entonces es una razón más para dar una apertura lo más fuerte posible para intentar ganar el caso. Después de todo, si el abogado ya ha decidido que es probable que pierda, es hora de correr más riesgos, no menos. La mayoría de los jurados equiparan la renuncia con el silencio, y el silencio con la debilidad o, peor aún, con la concesión. Cuando a un abogado se le ofrece la oportunidad de contar su versión de los hechos y la deja pasar, la clara implicación es que no tiene nada que contar y que no está en desacuerdo con lo que ha presentado o presentará su oponente. Puede existir hipotéticamente una situación en la que tenga sentido renunciar al alegato de apertura, pero aún no hemos encontrado esa situación.”[13]
[7] Para estos estudios véase Matlon, Ronald J., Opening Statements – Closing Arguments, Dodge Consulting & Publications, Second Edition, 2009, pp. 6 y ss. Un estudio se llevó a cabo en 1940 [encontrando que algunos de los jurados del experimento formaron su opinión y sostuvieron opiniones
¿Cómo hacer un Contrainterrogatorio constructivo? La primera finalidad a explorar en un contrainterrogatorio no debe ser atacar o destruir. Primero debemos explorar la posibilidad de utilizar el testigo adverso para probar nuestra teoría del caso y de este modo construir las proposiciones fácticas que soportan la base de la pretensión que esperamos que acoja el juez en la sentencia que resuelva el caso.
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más fuertes después de presentados los alegato de apertura], otro estudio data de 1969 [demostrando que quien presenta el primer alegato de apertura tiene una ventaja sobre quien lo presenta en segundo lugar] y un tercero se llevó a cabo en 1981 [demostrando que los jurados experimentales se vieron fuertemente influenciados por el alegato de apertura mas extenso y detallado que escucharon primero]. Estos estudios, en general, demuestran que los alegatos de apertura “formed the structure for later judgments; first impressions created lasting impressions.” (ibíd., página 7).
[8] El psicólogo Leon Festinger publicó su teoría de disonancia cognitiva en su libro de 1957, A Theory of Cognitive Dissonance. Básicamente consiste en que las personas experimentan molestias cuando tienen creencias contradictorias o cuando sus acciones contradicen sus creencias, por lo que intentarán reducir esta disonancia para aliviar la molestia. El impulso de resolver la disonancia es conocido como “principio de la consistencia cognitiva”.
[9] Así lo expuso el profesor Paul Rudof en la confeencia “Opening Statement”, dictada en el Trial Practice Institute – National Criminal Defense College, Rhode Island, Julio 2022; Sobre el tema véase: Johnson, James A., Persuasion in Opening Statement, Michigan Bar Journal, January 2011, pp. 42. y ss., disponible en: https://www.michbar.org/file/barjournal/article/documents/pdf4article1805.pdf [“El acusado en un caso penal necesita un buen tema, tanto o más que el demandante en un caso civil. (…) Incluso cuando no tenga una defensa real, nunca renuncie a la oportunidad de comunicarse con el jurado. ¡Levántate y di algo!
Resalte lo importante que es para todos, no sólo para el acusado, que se apliquen rigurosamente las garantías de la presunción de inocencia. Explique que la presunción de inocencia no termina cuando comienza el juicio, sino que continúa hasta que la fiscalía presente evidencia creíble a satisfacción del jurado más allá de una duda razonable sobre todos y cada uno de los elementos de los delitos imputados.”], traducción propia; también North Carolina Defender Manual, Vol. 2, Trial, Chapter 28. “Opening Statements”, disponible en: https://defendermanuals.sog.unc.edu/sites/default/files/pdf/28.3%20Reserving%20or%20Waiving%20Opening%20Statement.pdf [“Al igual que con la reserva de la declaración de apertura, es raro el caso en que el abogado defensor deba considerar renunciar a la declaración de apertura. Al renunciar a la declaración de apertura, la defense permite que la evidencia del Estado sea vista sin la dirección del abogado defensor y sin el beneficio de una previsión de la teoría del caso de la defensa. En consecuencia, la renuncia a la declaración de apertura es generalmente desaconsejable.”], traducción propia.
[10] Bergman Paul, Trial Advocacy in a Nutshell, 6th ed., 2016, p. 149 [“Perhaps, less obviously, even defendants who rely entirely on the burden of proof and will not offer evidence often have stories to tell. For example, assume that a defendant charged with armed robbery will attack the prosecution eyewitnesses’
identifications, but will neither testify nor call an alibi or character witness. Nevertheless the defense attorney’s opening statement mat tell a story about the weaknesses in the identification that the attorney plans to explore during cross-examination.”]
[11] En al menos tres sentidos: (i) la fortuna de que el juez sea lo suficientemente inteligente, sagaz, perspicaz, experto, hábil, abierto, desprejuiciado, ordenado y/o sistemático; (ii) la fortuna de que el juez pueda obtener de la prueba todo lo que es posible obtener de ella, por su propia cuenta, y nada más que eso; y (iii) la fortuna de que el juez no se aproxime al juicio y la prueba solo desde la teoría del caso de nuestra contraparte. (Baytelman y Duce, ob. cit., p. 365).
[12] Ibídem. Y agregan: “… los alegatos de apertura cumplen funciones estratégicas centrales en el desarrollo de un juicio y no resulta sabio desaprovecharlos” (Ibídem, p. 367); en el mismo sentido Blanco Suarez, Rafael/Decap Fernández, Mauricio/Moreno Holman, Leonardo y Rojas Corral, Hugo, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, Lexis Nexis, Chile, 2005, p. 156-157: [“Desde la perspectiva estratégica de una defensa, también es recomendable que ésta esboce en su alegato de apertura cuál es su versión particular de los hechos a debatir en el juicio…”]; también Técnicas Del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual General para Operadores Jurídicos, Usaid, Segunda edicion, Bogotá, 2009, p. 149: [“Aunque no es obligatorio para la defensa presentar su teoría del caso como sí lo es para la Fiscalía, estratégicamente siempre conviene que lo haga para evitar que en la mente del juez haya una sola
versión de los hechos con la cual observará o filtrará el desarrollo de todo el juicio.”]
[13] Pozner, Larry & Dodd, ob. cit., §13.22 [“A situation may hypothetically exist where waiving opening statement makes sense, but we have not yet found that situation.”]
