La impugnación de credibilidad es una técnica de contrainterrogatorio. Es la manifestación práctica del contrainterrogatorio en su faceta destructiva. Mediante esta técnica se pretende que el juez no le otorgue credibilidad a los dichos del testigo que declara en juicio, o al testigo mismo. El Código Procesal Penal colombiano consagra expresamente este mecanismo de contradicción[1]; otros códigos procesales penales de la región se refieren a la posibilidad de evidenciar o demostrar contradicciones[2], pero se trata del mismo concepto.
Existen varias modalidades o formas de impugnar credibilidad. Una de ellas, quizá la mas potente, es la que se vale de “manifestaciones”[3] anteriores del testigo; el espectro es amplio, la manifestación anterior puede ser formal, informal, verbal o escrita, etc.[4] BAYTELMAN Y DUCE explican claramente que es una declaración previa:
“Una declaración previa es cualquier exteriorización del fuero interno de una persona realizada con anterioridad, y que conste en algún soporte, cualquiera que éste sea. Lo mismo que en toda la lógica de la prueba en juicio, cuando decimos “persona” nos referimos a cualquier ente de carne y hueso que tome el estrado para declarar: testigos, peritos, víctima o imputado. Así, las declaraciones previas pueden haber sido hechas en cualquier momento o ante cualquier instancia, pública o privada: durante una audiencia judicial, en la etapa de investigación ante la policía o el ministerio público, una declaración de impuestos, un cuestionario municipal, una carta a una tía lejana, o grabando palabras con un cuchillo en el tronco del árbol caído de la plaza. Todas estas manifestaciones son, técnicamente, declaraciones previas: exteriorizaciones del mundo interior de la persona. A su turno, ellas pueden estar registradas en papel –como el acta de la audiencia o del interrogatorio del fiscal, pero también los pensamientos que el testigo escribió en el boleto del bus– o en cualquier otro soporte (las fotos de lo que talló en el banco de la plaza, o de lo que escribió en la pared de su pieza). Por supuesto, no es indiferente, desde el punto de vista de nuestras posibilidades de probar la existencia de dichas declaraciones y su contenido, cuál de estas versiones ellas hayan adoptado, pero esa es otra cuestión: técnicamente, cualquier exteriorización de voluntad del sujeto, como sea que haya quedado registrada, es una declaración previa”.[5]
Es apenas obvio que las manifestaciones anteriores de un potencial testigo pueden quedar consignadas en grabaciones o videograbaciones. Lo que caracteriza a esta especie de declaraciones es que el medio por el cual se recogen es un registro de audio o audio video. Su naturaleza no cambia por la forma en que fueron recogidas. En estos casos la declaración no se consigna en un documento escrito, aunque puede existir un acta donde conste la recepción de la misma.
De aquí surge la pregunta que da lugar a la presente reflexión: ¿Cual es el procedimiento para impugnar credibilidad mediante declaraciones anteriores que fueron recogidas mediante grabación o videograbación?
La respuesta a esta pregunta es simple: el procedimiento es el mismo que se utiliza para impugnar con cualquier tipo de declaración anterior, independientemente de la forma en que haya sido recogida.
Más allá de los procedimientos técnicos de impugnación de credibilidad mediante declaraciones anteriores usualmente recomendados por la doctrina especializada[6], las reglas de prueba exigen que la declaración anterior sea leída durante el contrainterrogatorio. Esto significa que al testigo debe preguntársele en contrainterrogatorio si expresó o no lo que aparece en la declaración anterior y que contradice lo que ahora menciona en el juicio. El inciso final del art. 347 del Código Procesal Penal Colombiano lo dispone de manera expresa al reglar el procedimiento para las exposiciones o declaraciones juradas rendidas por los testigos llamados a juicio:
“Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.
Sin este requerimiento probatorio la “prueba de impugnación” no ingresa al juicio, la contradicción no se acredita, y no puede ser valorada por las partes en los alegatos finales ni por el juez en la sentencia.
Esto es así en razón a los principios de inmediación, oralidad y contradicción que caracterizan al sistema acusatorio adversarial: (i) el testigo tiene derecho a que se le de la oportunidad de defenderse del ataque, lo cual no es posible sino se le pone de presente la declaración previa que contradice lo que manifiesta en el juicio oral; (ii) el juez debe poder escuchar en audiencia la manifestación anterior, para poder estimar su valor probatorio y observar la reacción del testigo ante la misma; (iii) el contrainterrogador tiene derecho a encarar al testigo con sus propias palabras contradictorias en tiempo real y viva voce.
Cuando la manifestación anterior se consignó en un documento escrito el procedimiento de impugnación consiste en ponerle de presente al testigo el documento que contiene sus manifestaciones contradictorias y leerle (el contrainterrogador) o hacerle leer (al testigo) el apartado respectivo.
El juez debe presenciar este intercambio en audiencia para poder ver actuar la impugnación y de ese modo sacar las conclusiones valorativas que correspondan sobre la credibilidad del testigo.
Estas manifestaciones anteriores del testigo con las cuáles se le impugna no ingresan al expediente como prueba (así queden grabadas en el registro de la audiencia); en otras palabras, no tienen finalidad probatoria sustantiva porque no sirven para probar el hecho o hechos contenidos en ellas; su vocación probatoria es sólo para impugnar la credibilidad.
El riesgo de contaminación, conforme al cual el juzgador puede terminar dándole valor probatorio sustantivo a la declaración anterior que solo tiene vocación de impugnación, tiene razón de ser en los juicios ante jurados, pero desaparece en un juicio ante un juez profesional porque él está capacitado para filtrar la admisibilidad limitada de la declaración previa; además, en sistemas procesales de raíz euro continental, como el colombiano, existe un deber estricto de motivación de la decisión, de donde se podrá controlar cualquier yerro que a este respecto ocurra mediante los recursos pertinentes que, en estos sistemas procesales, son amplios y generosos en cuanto a el espectro de errores corregibles.
Ahora bien, cuando la manifestación anterior reposa en una grabación el procedimiento es el mismo aplicado a cuando aquella consta en una declaración consignada por escrito: al testigo hay que ponerle de presente la contradicción, pero como ésta no fue recogida en un documento escrito debe hacerse mediante la reproducción del preciso registro de audio o video donde reposa la versión diferente. De nuevo: esta manifestación anterior, aunque quede “grabada” en el registro de la audiencia donde se usa, no es una prueba, del mismo modo que no lo es la lectura de la declaración previa contradictoria que quedó consignada por escrito, cuya lectura, por cierto, también queda grabada en el registro de la audiencia respectiva.
La doctrina más especializada aporta recomendaciones para maximizar la impugnación de credibilidad mediante contenidos recogidos en grabaciones. Por ejemplo, POZNER & DODD enseñan:
“Si el contrainterrogador va a impugnar utilizando un DVD, CD, video o cinta de audio, el contrainterrogador debe prepararse utilizando un método diseñado para permitir una impugnación eficiente con la cinta. De lejos, el método más sencillo y eficaz de impugnación a partir de una cinta de vídeo o DVD es preseleccionar las partes que podrían ser útiles para la impugnación y colocar esas declaraciones separadas en fragmentos separados que contengan, cada uno, una sola declaración. De esta manera, cada cinta o segmento muy breve es útil para demostrar una única afirmación inconsistente. No hay necesidad de buscar en una cinta más larga para encontrar el pasaje necesario que impugna al testigo. No hay nada que distraiga más al jurado o que avergüence más al contra-interrogador que un intento fallido de encontrar el metraje correcto. Cada intento posterior se convierte en una derrota y un signo de incompetencia. Si finalmente se localiza la inconsistencia, su impacto se reduce. Peor aún, hay ocasiones en las que un contrainterrogador simplemente se da por vencido y sigue adelante. Éste es el método de “volveré sobre eso”, un método de no impugnación. Es poco probable que el interrogador vuelva alguna vez a retomarlo. La vergüenza prohíbe el regreso”.[7]
Ahora veamos un ejemplo de lo explicado a partir de lo ocurrido recientemente en la audiencia de un caso de connotación nacional adelantado en Colombia.
En el juicio adelantado contra Diego Cadena, abogado del expresidente Álvaro Uribe, se presentó un evento de impugnación mediante una declaración recogida mediante el sistema de audio video. Durante el contrainterrogatorio de la defensa a uno de los testigos de cargo de la fiscalía ocurrió esto[8]:
“Defensa. Usted ha dado y ha repetido varias veces que usted ha dado varias declaraciones por estos y otros hechos ante varias autoridades incluida la Corte Suprema de Justicia, ¿es correcto?
Testigo. Si.
D. ¿Usted recuerda si a la honorable Corte Suprema de Justicia en algún momento le habló de que Diego Cadena le había hecho algún ofrecimiento dinerario?
T. Si.
D. ¿Usted recuerda que cifra le dijo usted a la Corte Suprema de Justicia que le había ofrecido Diego Cadena, ¿si o no?
T. Si.
D. ¿Que cifra le dijo usted a la Corte Suprema de Justicia que le había ofrecido el señor Diego Cadena?
T. Doscientos millones.
D. Listo su señoría. Para impugnar credibilidad le voy a solicitar previo traslado a las partes, que escuchemos al minuto 1:55:40, una de las declaraciones descubiertas que da el señor Vélez en el proceso a la Honorable Corte Suprema de Justicia. Ya miramos cómo hacemos en la parte…
Juez. Permítame doctor. Vamos a seguir el procedimiento correspondiente a impugnación de credibilidad. Por favor, ¿le podemos informar al fiscal cuál declaración previa o rendida por fuera del juicio oral va a ser empleada con ese propósito?
D. Si. Regáleme un minutico. Tres de septiembre de 2019 rendida ante la honorable Corte Suprema de Justicia.
J. De fecha 3 de septiembre de 2019.
[el fiscal pide que le digan a que numeral del escrito de descubrimiento que contiene esa declaración y el defensor le suministra el dato. El juez se asegura de que el fiscal pueda verificar el dato]
J. Como vamos a ponerle de presente el registro de la diligencia (ininteligible)
D. Perdón señoría. Aquí lo tenemos listo ya sería compartir pantalla.
J. Pero ese vídeo no puede ingresar a la actuación. Creo que eso lo tenemos claro. En otras audiencias para presentación de declaraciones rendidas que se encuentran en video hemos procedido de la siguiente manera: suspendemos la grabación, para que la reproducción no quede en el registro. Es claro que, salvo que sea estrictamente necesario, el registro de la declaración previa no se incorpora al proceso. Igualmente me retiraría yo y quedarían solo las partes e intervinientes para que en privado pueda colocársele el registro de la declaración al testigo y pueda verificar su contenido. Igualmente suspenderíamos el enlace de streaming. ¿Les parece ese procedimiento […]?
D. A mi si señoría, claro.
F. Totalmente de acuerdo su señoría.
[…]
Ministerio público: Sin oposición porque las partes están determinando.
J. De esta forma garantizamos que no se incorpore una declaración previa al proceso; que el testigo pueda verificar el contendido de esa declaración y que las partes puedan a su vez verificar que la declaración que se le pone de presente corresponda a una que fue debidamente descubierta en la etapa procesal oportuna.
[El juez procede a dar la orden a la secretaria para que suspenda tanto la grabación como el enlace. Hay un receso desde -2:44:00. Hasta -01:54:00= 54 minutos.]
La manera en que el juez dispuso el procedimiento de impugnación de credibilidad es incorrecto porque desconoce las reglas de prueba y los principios del procedimiento acusatorio adversarial[9]. La preocupación del juez parece consistir en que el video “ingrese” a la actuación. Este temor es infundado por las siguientes razones:
En primer lugar, el video que contiene la declaración anterior no puede ser exhibido en su totalidad en el curso del juicio; solo se utiliza o reproduce la parte de la declaración previa que contiene la contradicción con lo declarado en juicio, esto es, la que se usa para impugnar credibilidad.
En segundo lugar, esa parte de la declaración previa “ingresa”[10] al juicio, pero no como prueba sustantiva[11] sino como prueba de impugnación, esto es: su admisibilidad es limitada, solo sirve y puede ser valorada para valorar la credibilidad del testigo, es decir: para que el juez decida si le cree o no lo que manifiesta en juicio. Y nada más. Esa claridad acerca de la finalidad probatoria del apartado de la declaración anterior disuelve cualquier peligro de incorporación de una prueba sustantiva bajo el ropaje del procedimiento de impugnación de la credibilidad.
Pero hay un control adicional: como se presume que un juez de derecho conoce las reglas de prueba, al momento de valorar la evidencia no deberá otorgarle valor probatorio sustantivo al apartado de la declaración anterior que fue reproducida en el juicio durante el procedimiento de impugnación; solo le puede otorgar mérito probatorio para el fin para el cual fue empleado: para impugnar credibilidad. De esta forma, el juez hace el filtro probatorio respectivo y si falla en ese cometido los recursos ordinarios y extraordinarios servirán para corregir el error.
Lo que no puede hacer el juez en ningún caso es marginarse de conocer la impugnación de credibilidad. Detener la grabación del registro y ordenar que se le ponga de presente al testigo su declaración anterior contradictoria grabada, por fuera de audiencia, equivale a desconocer el principio de publicidad e inmediación que debe regir el trámite del proceso judicial[12]. La confrontación debe surtirse ante el juez para que el pueda valorar la prueba. Si no fuese así, habría que concluir que cuando se impugna credibilidad con declaraciones previas consignadas por escrito tampoco se le podría leer o hacer al testigo la parte que contradice su testimonio rendido en juicio, porque se estaría incorporando al proceso su declaración previa. Esta conclusión conduciría al absurdo. Creo que nadie aceptaría como válida esta solución, que, para el caso colombiano, choca abiertamente con lo dispuesto en el inciso final del art. 347 del Código Procesal Penal.
Pero, además, la parte que está contrainterrogando verá gravemente afectado su derecho al contrainterrogatorio con un procedimiento como el adoptado por el juzgado en el caso del juicio que se comenta. Como al testigo se le pone de presente la declaración previa en ausencia del juez, para cuando se reinicie el registro de grabación de la audiencia el testigo ya está enterado de la contradicción y las preguntas que se le formulen sobre la misma perderán toda capacidad de confrontación; el testigo tendrá tiempo para pensar una respuesta apropiada y se perderá la espontaneidad y fluidez que debe caracterizar la confrontación.
Si la parte de la declaración previa que contradice la declaración en juicio es exhibida en la audiencia, el testigo podrá verificar su contendido y quedará también a salvo el derecho que tienen las partes de verificar que la declaración que se le pone de presente al testigo corresponda a una que fue debidamente descubierta en la etapa procesal oportuna. No es necesario que el juez se sustraiga de la audiencia para que se garanticen estos objetivos.
En conclusión, durante el procedimiento de impugnación de credibilidad, cuando se utiliza una declaración anterior registrada en una grabación, se debe permitir la reproducción de la misma en la audiencia, en la parte pertinente, siempre y cuando se sienten las bases probatorias adecuadas. De otro modo se desconocerían los principios de inmediación, publicidad y contradicción.
Alejandro Decastro. Documento elaborado el 16-02-2024.
[1] Arts. 402, 403, 440 y 441.
[2] Código Procesal peruano art. 378.6 [” Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera”; en términos muy similares se expresa el art. 332 del Código Procesal Chileno; Código Procesal Penal Mexicano, art. 44 [”Sólo se podrán leer registros de la investigación para apoyo de memoria, así como para demostrar o superar contradicciones”].
[3] Concepto mas amplio que el de “declaraciones”
[4] El art. 403 del Código de Procedimiento Penal colombiano incluye las manifestaciones anteriores del testigo “hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”; y el artículo 393.b) dispone que “Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral”.
[5] Litigación Oral. Juicio Oral y Prueba.
[6] Ese no es el objeto de este escrito, aquí se abordar el problema desde el punto de vista de las reglas de prueba.
[7] Cross-examination: Sciencie and Techniques, 2a ed., §16:11
[8] El registro de la audiencia esta disponible para el público en https://www.youtube.com/watch?v=9MEuEOKrhEA
[9] Dejo claro, por lo demás, que, en mi opinión, el juez a cargo del caso ha mostrado un buen conocimiento y manejo aplicado de la lógica adversarial y las reglas de prueba.
[10] El término exacto es “se utiliza”.
[11] Salvo el caso del testimonio adjunto, para el caso colombiano, que equivale a una exención a la prohibición a la prueba de referencia, pero ello corresponde a un tema ajeno a este análisis.
[12] El único caso en que sería admisible el procedimiento adoptado en la audiencia comentada, ocurriría cuando se impugne credibilidad por declaración previa inconsistente grabada por omisión, evento en el cual se requerirá que el testigo escuche la totalidad de la declaración para que diga si en la misma mencionó o no un determinado hecho que aduce en la audiencia de juicio.
Muchas, muchas gracias Dr. Alejandro Decastro. Magistral explicación del tema.